بررسی انطباق جرم موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) با تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

جرم موضوع ماده 637 مذکور جزء تعزیرات منصوص شرعی است؛ زیرا همچنانکه از لفظ «تعزیرات منصوص» بر می آید شامل مجازات هایی هستند که به نوع و میزان آن صراحتاً در نصوص شرعی (روایات) اشاره شده است، اما توسط فقها جزء حدود، طبقه بندی نشده اند؛ تعیین میزان مجازات در روایات می تواند با تعیین حداقل و حداکثر از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر غیر معین) یا تعیین عدد ثابتی از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر معین) باشد و هر دو نوع به جهت اینکه در نصوص (روایات) تصریح شده اند، جزء تعزیرات منصوص قرار می گیرند. از بین فقها، صاحب مسالک و صاحب جواهر، قرار گرفتن یک مرد و یک زن در زیر پوشش واحد را جزء منصوصات می دانند. شهید در این زمینه بیان می دارند اگر مرد و زن مجردی زیر یک پوشش یافت شوند بین 10 تا 99 ضربه به عنوان تعزیر تازیانه می خورند. صاحب جواهر در رابطه با تقبیل، مضاجعه، معانقه و استمتاعات بدون نزدیکی بیان می دارد که در این رابطه دو دسته روایت وارد گردیده که یک دسته قائل به اعمال صد تازیانه است و دسته دوم میزان مجازات را کمتر از حد دانسته اند؛ صاحب جواهر نظر اخیر را اشهر دانسته اند و بیان می دارند که تأمل در نصوص چنین اقتضا می کند که میزان تعزیر باید از حد کمتر بوده و حاکم مختار است و لذا میزان تعزیر را 99 ضربه می دانند. از فقهای معاصر، حضرت آیت اله صافی گلپایگانی با تعیین 99 ضربه تعزیر در مورد چنین مرد و زنی و …